品牌能限制下游批发零售商的售价吗?很多人会认为这是品牌商的自主定价权，但实际上2007年颁布的《反垄断法》对此进行了严格的限制，引起了很大的争议。近日，全国人大常委会通过的新《反垄断法》增加了安全港条款:市场份额低的中小企业可以免责，转售价格可以有条件限制。今天，我将和你谈谈这个安全港的由来。
根据2007年《反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格，限制商品生产或者销售的垄断协议(以下统称“转售价格限制行为”)。实践中的主要分歧在于:是否需要对行政执法和法院审判中排除、限制竞争的效果进行经济学分析。并且国家发改委和市场监管总局认为限制转售价格违法，不需要分析是否具有排除、限制竞争的效果。法院认为，转售价格限制实质上是企业自主经营权的范畴，只有达到排除、限制竞争的标准才是违法的。
这种差异导致了巨大的质的差异。比如某牙膏企业与某超市签订合同，约定超市销售的牙膏最低价格为每支5元。如果超市以低于5元的价格销售牙膏，将被视为违约，牙膏企业有权不继续向超市供货。法院和市场监管局对这种行为可能有三种不同的认定。
一、行政处罚的确定。
当地超市市场监管局可以向牙膏企业下达行政处罚决定书，认定转售价格限制条款违反《反垄断法》，达成固定转售价格或者限定最低转售价格的垄断协议。可以责令牙膏企业立即停止违法行为，并处以50万元以下的罚款。实践中，大多数行政处罚不会分析转售价格限定行为是否具有排除、限制竞争的效果。
第二，民事诉讼的认定。
如果超市认为牙膏企业合同中的限价条款违反了《反垄断法》，可以向法院提起诉讼。法院受理后，会要求超市要求牙膏企业举证分析合同中的限价条款是否具有排除、限制竞争的效果。具体来说，超市要从涉案相关市场竞争是否充分、牙膏企业的市场地位是否牢固、牙膏企业限制转售限价的动机、转售限价的竞争效果四个方面进行举证和分析[i]。
就笔者的经验来看，如果是牙膏这样的竞争市场，法院很可能不会认定转售限价具有排除、限制竞争的效果。原因很简单。市场有调节能力，企业限价可能导致竞争对手低价抢市场。如果市场份额下降，企业将不得不取消限价。所以超市可能赢不了这场反垄断诉讼。而且超市要想认真打这场官司，就应该做市场调研，请经济学家做经济分析。诉讼费用至少要几百万元。
三。行政诉讼的认定。
如果牙膏企业不服市场监管局的处罚，到法院提起行政诉讼，认定行政处罚违法，法院会怎么处理?海南的一家鱼饲料企业就是这么做的。因转售限价条款被处罚后，他们认为行政机关的处罚没有对转售限价行为起到排除、限制竞争的效果，因此处罚不合法，一路起诉至最高人民法院。结果被判了，搅浑了[二]:
一方面，最高人民法院在调查证明经营者存在转售价格限制条款后，确认反垄断执法机构可以认定为垄断协议，无需对该协议是否符合“排除、限制竞争”的构成要件承担举证责任。理由是:如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将大大增加执法成本，降低执法效率，无法满足我国目前反垄断执法的需要。
另一方面，最高人民法院在判决书中也肯定了法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，并在此基础上决定是否支持原告的诉讼请求并无不当。因为反垄断民事诉讼中原告主张的前提是经营者的反垄断行为给原告造成损失。给原告造成的损失是垄断排除、限制竞争效果的直接体现。
最后，最高人民法院的判决干脆承认行政诉讼中认定纵向垄断协议合法性的判断标准与民事诉讼中纵向垄断协议的审查标准存在显著差异。至于这种双轨制的认定标准的原因，笔者之前写过一篇文章讨论过[三]。推测的结论是，如果反垄断民事诉讼取消了是否存在排除、限制竞争效果分析的要求，诉讼将大量涌入法院，使法院不堪重负。
从以上论述可以看出，目前，认定非法转售限价行为的行政和司法标准并不统一。笔者认为，根本原因在于品牌企业的定价权是自主经营权的一部分，一竿子打死所有转售限价行为不符合市场经济规律。所以这次修改《反垄断法》的方向是把部分转售定价权还给中小企业。
新版《反垄断法》增加了以下内容:经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的，不禁止限定转售价格。能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的经营者，不被禁止。
与此相适应，市场监管总局近日发布《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》[四]，其中第十五条为限定转售价格的规定:经营者与交易对方达成协议，经营者能够证明符合下列条件的，不予禁止: (一)经营者与交易对方在相关市场的市场份额低于15%的，国务院反垄断执法机构除另有规定外，按照其规定执行。
因此，如果《禁止垄断协议条款(征求意见稿)》的内容成为正式草案，市场份额不足15%的企业或许可以部分拿回定价权。当然，反垄断法中相关市场的定义是一个非常复杂的问题。以茅台酒为例，可以定义的范围从大到小包括:酒精饮料、烈性酒精饮料、高端烈性酒精饮料、烈性酒精饮料的度数、高端烈性酒精饮料的价格。从地域上可以分为:全球市场、亚太市场、东亚市场、全中国市场(含港澳台)、大陆市场、大陆市场。也可以按省、地区、地域细分，小至一个县也不是不可以。每松一个度或紧一个度，相关的产品市场和区域市场都会发生很大的变化。但有一点可以肯定，就转售价格而言，立法态度是放松对中小企业的管制。
最后，之前《反垄断法》对转售限价进行限制，立法目的是为了保护交易对手尤其是消费者的合法权益。现在虽然放开了一些对中小企业的限制，但是如果一些企业准备借机排除、限制竞争，以不合理的手段搞转售限价，获取不合理的利润，建议也看看修改后的《反垄断法》中更高的反垄断罚款、违法企业负责人的个人责任甚至反垄断。